Instituições particulares de interesse público

            O Direito Administrativo não regula apenas entidades públicas, também regula algumas categorias de entidades privadas, ou seja, as instituições particulares de interesse público. Trata-se de entidades privadas que prosseguem fins de interesse público e por isso ficam sujeitas em certa medida ao Direito Administrativo. O Professor Diogo Freitas do Amaral define-as como «pessoas colectivas privadas que, por prosseguirem fins de interesse público, têm o dever de cooperar com a Administração Pública e ficam sujeitas, em parte, a um regime especial de Direito Administrativo».

             Verificamos que o regime jurídico das instituições particulares de interesse público não é somente administrativo, mas sim um misto de direito administrativo e de direito privado (nomeadamente civil, comercial e fiscal). Isto advém do facto de tais entidades serem privadas e simultaneamente revestirem interesse público.

           As instituições particulares de interesse público surgem por vários motivos. Entre os quais podemos destacar três. A primeira razão é que, a Administração Pública, por vezes, não pode realizar todas as tarefas que são necessárias para a comunidade e, por isso, encarrega particulares dessas funções. Outro fundamento é o facto de a lei considerar que um certo número de entidades privadas são importantes para o interesse colectivo e, para não as nacionalizar (o que consistiria em mais encargos para o Estado), decide submete-las a uma fiscalização permanente ou mesmo a uma intervenção da Administração Pública. Por fim, outras vezes, a lei admite que sejam criadas entidades privadas, em determinadas áreas, para se dedicarem à prossecução de tarefas de interesse geral, as quais serão realizadas em concomitante com outras actividades idênticas pela Administração Pública. Assim, respectivamente, há casos em que certas actividades administrativas são confiadas a entidades particulares; certas actividades privadas são sistematicamente fiscalizadas ou dirigidas pela Administração Pública; e, por fim, há o exercício simultâneo e cooperante da mesma actividade por entidades públicas e privadas.

           Como traços característicos podemos apontar: em sentido orgânico, são pessoas colectivas privadas; em sentido material, desempenham uma actividade administrativa de gestão pública ou de gestão privada; do ponto de vista do direito aplicável, como já referimos anteriormente, tais instituições estão sujeitas a um misto de direito privado e de direito administrativo.

            Para o Professor Freitas do Amaral, as instituições particulares de interesse público não são um modo de inserção orgânica das entidades privadas no sector público, mas sim uma forma de descentralização do sector público, por transferência de poderes para o sector privado ou por autorização destes na concorrência com a Administração Pública.

             As instituições particulares dividem-se em dois géneros: as sociedades de interesse colectivo e as pessoas colectivas de utilidade pública.

             As sociedades de interesse colectivo podem-se definir como empresas privadas, de fim lucrativo, que por exercerem poderes públicos ou estarem submetidas a uma fiscalização especial da Administração Pública, ficam sujeitas a um regime do Direito Administrativo. Estas sociedades beneficiam de privilégios especiais de que as empresas privadas normalmente não gozam, como isenções fiscais, direito de requerer ao Estado a expropriação de certos terrenos de que necessitem para se instalar, entre outros. Em contrapartida estão sujeitas a certos deveres, que normalmente as empresas privadas também não estão sujeitas, como a submissão à fiscalização efectuadas por delegados do Governo, entre outros.

            Tais entidades colaboram com a Administração, mas não fazem parte dela, pois como consta no artigo 82º, n.º3 da CRP “fazem parte do sector privado os meios de produção cuja propriedade ou gestão pertence a pessoas singulares ou colectivas privadas”. Logo, se pertencem ao sector privado e não ao público não podem fazer parte da Administração Pública.

            As pessoas colectivas de utilidade pública correspondem às associações e às fundações, sendo pessoas colectivas privadas, de fim não lucrativo, que desenvolvem actividades que não interessam primacialmente à comunidade mas sim a certos grupos privados ou interessando a toda a comunidade, não aceitaram cooperar com a Administração Pública. Estas entidades precisam de obter a declaração de utilidade pública por parte da Administração.

           Quanto aos fins que prosseguem e ao regime jurídico a que estão sujeitas podem-se classificar como: pessoas colectivas de mera utilidade pública (DL n.º 460/77); instituições particulares de solidariedade social (DL n.º 119/83); e, pessoas colectivas de utilidade pública administrativa. Há uma maior intervenção do Estado nas pessoas colectivas de utilidade pública administrativa, pois estas constituem uma supressão de uma omissão do poder público, e correspondem ao exercício privado de funções públicas, tendo portanto        que ser submetidas a um maior controlo e a um maior auxílio financeiro.

           Concluindo, as instituições particulares de interesse público são constituídas pelas sociedades de interesse colectivo e por pessoas colectivas de utilidade pública. Estas, por sua vez, têm diferenças como o facto das sociedades de interesse colectivo terem um fim lucrativo, enquanto as pessoas colectivas de utilidade pública não o têm. Para além disso, nem todas as pessoas colectivas de fins não lucrativos merecem a qualificação de utilidade pública, tendo tal que ser declarado pela Administração Pública, contrariamente às sociedades que têm sempre utilidade pública.

            No entanto, ambas as categorias estão abrangidas por um regime de carácter misto: por um lado, tais entidades beneficiam de privilégios de que não gozam outras pessoas colectivas privadas; por outro, estão incumbidas de certas sujeições, que também não se aplicam a outras pessoas colectivas privadas. Tal se justifica por serem entidades que prosseguem fins que interessam à Administração como zeladora do bem da comunidade. E, apesar de estarem subordinadas a um regime misto, em parte do direito civil e em parte do Direito Administrativo, não deixam de ser entidades privadas, pois continuam a pertencer ao sector privado.

Ângela Almeida

A Realidade Actual- Fundações Públicas de Direito Privado

As fundações são pessoas colectivas com fins institucionais, a cuja prossecução é afecta um conjunto de bens. As fundações podem classificar-se em fundações públicas, constituídas por iniciativa e como acto de autoridade do Estado, com meios públicos, para a prossecução de finalidades que tem como referência os interesses de natureza pública. Por outro lado, existem também as denominadas fundações privadas, que diferentemente das primeiras são constituídas, em princípio, por iniciativa privada, através de instrumento notarial (escritura pública), para a prossecução dos mais variados fins de interesse de uma comunidade. Assim, as fundações de natureza pública nascem por acto legislativo e durante a sua vigência ser-lhe-à aplicável o regime público administrativo. No caso das fundações ditas privadas constituem-se, normalmente, mediante escritura pública e desenvolvem a sua actividade obedecendo ao direito civil.

   A Lei Quadro das Fundações (Lei nº24/2012 de 9 de Julho), é  clarificadora, na medida em que distingue claramente três tipos de fundações. De acordo com o artigo 4.º/1 alínea c), as Fundações Públicas de direito privado são “fundações criadas por uma ou mais pessoas colectivas públicas, em conjunto ou não com pessoas de direito privado, desde que aquelas, isolada ou conjuntamente, detenham uma influência dominante sobre a fundação”, e logo o nº 2 define ‘influência dominante’. Segundo o Prof.João Caupers o que se verifica em fundações públicas de direito privado é a administração mediante entidades privadas criadas pelas próprias entidades administrativas.
  
    No contexto deste tema insere-se, antes de mais, o problema da fuga para o Direito Privado, que permitiria à Administração contornar as vinculações mais severas comuns ao Direito Administrativo. A privatização do direito regulador da Administração é um fenómeno referente à natureza do direito aplicável pelas entidades públicas. Há uma subordinação da actividade das entidades públicas ou das respectivas relações laborais internas ao Direito Privado. No caso das Fundações Públicas de Direito Privado, apesar de se regerem por este Direito, sujeitam-se a vinculações jurídico-públicas, tais como as do artigo 48.º da Lei 24/2012 de 9 de Julho. Há um mínimo de regras de Direito Administrativo às quais estas estão sempre sujeitas, nomeadamente a Lei Quadro dos Institutos Públicos. Note-se, além disso, que o direito privado aplicado assume uma natureza suis generis: trata-se de um Direito administrativizado ou publicizado, e por isso mesmo, diferente do Direito Privado aplicado pelos particulares nas suas relações.
   O actual contexto de crise financeira com a consequente necessidade de contenção e racionalização das despesas públicas levou à criação da referida lei que consagra um regime mais exigente para todas as situações em que esteja em causa a utilização de dinheiros públicos. Em linha com o Programa de Ajustamento Económico e Financeiro (PAEF), o Governo estabeleceu, no seu programa, a necessidade de diminuir o peso do "Estado paralelo", vulgarmente identificado com institutos, fundações, entidades públicas empresariais e empresas públicas ao nível da administração central, regional e local.
   Hoje podemos dizer que as Fundações Públicas de Direito Privado são uma realidade em extinção. Isto deve-se ao facto de a Lei nº24/2012 proibir novas fundações deste tipo. A Lei impede a criação e a participação em novas fundações públicas de direito privado por parte do Estado, Regiões Autónomas, Autarquias Locais e entidades públicas em geral (art.57.º da Lei). Além disso, ainda impõe um controlo apertado dos membros dos órgãos destas fundações através de determinadas medidas, tais como as seguintes: os membros da fundação não podem receber remuneração pelos cargos acumulados, caso acumulem funções com a entidade pública que a criou; os membros dos órgãos de administração não podem exercer outra atividade seja a que título for, na fundação ou em entidades por ela apoiadas;  não podem tomar parte em deliberações nas quais tenham interesses; os membros dos órgãos da administração têm um limite de 10 anos de funções sob pena de caducidade do mandato em curso; entre outros (cfr. Art. 58.º da referida lei).
 

Assim, concluindo, esta Lei, ao extinguir as Fundações Públicas de Direito Privado e ao criar um regime rígido para as restantes fundações pode vir a pôr em causa o objectivo principal destas, isto é, o ideal de uma obra de interesse social. As fundações desempenham um papel de sucedâneos do Estado, prestando os seus serviços em áreas que o sector estatal se mostra muitas vezes insuficiente. Existem em consequência das necessidades sociais e a sua função consiste em suprir as lacunas do Estado, apesar de, muitas vezes o principal obstáculo destas instituições seja a obtenção de recursos.

 

Filipa Moreira, 20742

A DELEGAÇÃO DE PODERES

Órgãos colegiais

 - Órgãos compostos por dois ou mais titulares. A matéria dos órgãos colegiais da Administração (i.e., das pessoas colectivas que integram a Administração) é muito complexa e presta-se muitas vezes a numerosas confusões.

O Código do Procedimento Administrativo (CPA) estabelece as regras sobre a constituição e funcionamento dos órgãos colegiais na secção II do Cap. I da Parte II, intitulada “Dos órgãos colegiais”, que integra os arts. 14.º a 28.º do citado Código:

·         Arts. 14.º (e 15.º): presidente e secretário (e sua substituição)

·         Arts. 16.º e 17.º: convocação de reuniões;

·         Art. 18.º: ordem do dia;

·         Art. 22.º: quórum: maioria do n.º legal de membros (no Estatuto de cada entidade) = 50% + 1;

·         Art. 25.º: maioria exigida para deliberações – absoluta (50% + 1);

·         Art. 26.º: em caso de empate na votação, o Presidente tem voto de qualidade – o presidente vota, à partida, e, em caso de empate, é o seu voto que desempata ( é diferente do voto de desempate em que o Presidente vota com a consciência de que houve um empate e de que o seu voto vai desempatar a votação);

·         Ars. 27.º e 28.º: acta da reunião:

a.    “Resumo de tudo aquilo que nela tiver ocorrido” (art. 27.º, n.º 1);

b.    Registo. As deliberações só adquirem eficácia depois de aprovada a acta (art. 27.º, n.º 4);

c.    Os membros do órgão colegial podem fazer constar da acta o seu voto de vencido, ficando isentos da responsabilidade que possa resultar da deliberação tomada (art. 28.º.).

Delegação de poderes

Recorde-se o binómio atribuições (fins ou interesses que a lei incumbe as pessoas colectivas públicas de prosseguir) / competência (conjunto de poderes funcionais que a lei confere para a prossecução das atribuições das pessoas colectivas públicas).

Princípio da legalidade da administração pública:

 -Previsão legal de competências;

 -As competências atribuídas por lei são inalienáveis, mas podem ser delegadas.

Delegação de poderes (ou de competência):

Os órgãos administrativos normalmente competentes para decidir em determinada matéria podem, sempre que estejam habilitados por lei, permitir, através de um acto de delegação de poderes permitir que outro órgão ou agente pratiquem actos administrativos sobre a mesma matéria” (art. 35.º, n.º 1, do CPA).

A delegação de poderes é um instrumento de descentralização administrativa.

Requisitos da delegação de poderes:

1)    Lei de competência e lei de habilitação (lei que preveja expressamente a faculdade um órgão delegar poderes noutro);

2)    Existência de delegante e delegado, ou melhor, de um órgão que pode delegar e de um órgão ou agente em que se possa delegar;

3)    Prática do acto de delegação propriamente dito. Requisitos do acto de delegação:

a.    Quanto ao conteúdo: especificação dos poderes delegados (art. 37.º, n.º 1, do CPA). Deve ser feita positivamente, e não negativamente, através de uma “reserva genérica de competência a favor do delegante”. Os requisitos quanto ao conteúdo são requisitos de validade;

b.    Publicação no Diário da República ou, tratando-se da administração local, no boletim da autarquia (art. 37.º, n.º 2, do CPA). Os requisitos quanto à publicação são requisitos de eficácia.

Poderes do delegante (art. 39.º, do CPA):

a)      O órgão delegante tem o poder de dar ordens (se se tratar de delegação hierárquica), directivas ou instruções ao delegado sobre o modo como deverão ser exercidos os poderes delegados (art. 39.º, n.º 1);

b)      O delegante tem o poder avocação de casos concretos compreendidos no âmbito da delegação conferida (art. 39.º, n.º 2);

c)       O delegante pode revogar os actos praticados pelo delegado ao abrigo da delegação (art. 39.º, n.º 2, e 40.º).

Extinção da delegação (art. 40.º do CPA). Motivos:

a)    Por revogação [art. 40.º, al. a)];

b)    Por caducidade [art. 40.º, al. b)]. Pode resultar:

a.    De se terem esgotado os seus efeitos;

b.    Da mudança dos titulares dos órgãos delegante ou delegado.

Pedro Poiret Saldanha

Nº22131

O Exercício do Poder Administrativo: o Acto Administrativo

Originariamente este conceito delimitava certos comportamentos da Administração em função da fiscalização da actividade administrava pelos tribunais, tendo, dessa perspectiva, primeiro servido como garantia da Administração e, depois, como garantia dos particulares.

Ainda hoje este conceito desempenha esta importante função de delimitar comportamentos susceptíveis de fiscalização contenciosa, designadamente através do meio processual do recurso contencioso de anulação (art. 268º/4 CRP).

Mas, a par dela, cumpre também uma função substantiva (a realização, num caso concreto, da medida geral e abstractamente estabelecida na norma jurídica, vinculada ou discricionariamente) e uma função procedimental (a Administração está perante uma situação de facto ou de direito que lhe demanda a prática de um acto com as características correspondentes às da noção de acto administrativo constantes no art. 120º do CPA).

1.    Definição do conceito: elementos e análise

O acto administrativo é o acto jurídico unilateral praticado, no exercício do poder administrativo, por um órgão da Administração ou por outra entidade pública ou privada para tal habilitada por lei, e que traduz uma decisão tendente a produzir efeitos jurídicos sobre uma situação.

Daqui podemos retirar que os elementos deste conceito são:

a.    Um acto jurídico

Ou seja, é uma conduta voluntária produtora de efeitos jurídicos. Ficam, assim, excluídos do conceito os factos jurídicos involuntários ou naturais, as operações materiais e as actividades juridicamente irrelevantes – nenhuma destas categorias pode, assim, ser susceptível de recurso contencioso nem está sujeita ao regime procedimental e substantivo que figura na no CPA, salvo no que respeita às operações materiais, que devem conformar-se com os princípios e normas daquele diploma que concretizam preceitos constitucionais (art. 2º/5 CPA).

b.    Um acto unilateral

Ou seja, provém de um autor cuja declaração é perfeita independentemente do concurso de vontades de outros sujeitos. Não se confunde, assim, o acto administrativo com o contrato administrativo.

O acto de nomeação de um funcionário público é um acto unilateral, fica válido pela declaração de vontade da Administração Pública, no entanto a aceitação do interessado é um requisito de eficácia.

Ficam, assim, fora do conceito de acto administrativo, todos os actos bilaterais da Administração e, nomeadamente, todos os contratos por ela celebrados.

c.    Um acto de um órgão administrativo

O acto administrativo deve ser praticado no exercício do poder administrativo, isto é, ao abrigo de normas de direito público.

Daqui resulta que não são actos administrativos os actos jurídicos praticados pela Administração Pública no desempenho de actividades de gestão privada nem os actos políticos, legislativos e jurisdicionais.

d.    Um acto materialmente administrativo

Significa que é um acto praticado ou por um órgão da Administração Pública em sentido orgânico ou por um órgão de uma pessoa colectiva privada, ou por um órgão do Estado não integrado no poder executivo, por lei habilitados a praticar actos administrativos.

Note-se, no entanto, que não é qualquer funcionário público ou agente administrativo que pode praticar actos administrativos. Os indivíduos que por lei ou delegação de poderes têm aptidão para praticar actos administrativos são órgãos da Administração; as nossas leis denominam-nos também autoridades administrativas.

Assim, são administrativos certos actos praticados por órgãos de pessoas colectivas que não se integram na Administração Pública em sentido orgânico – determinadas pessoas colectivas privadas colaboram intimamente com a Administração Pública na prossecução de atribuições desta, por força disso, a lei atribui-lhes competência para praticarem actos administrativos (art. 51º c) e d) ETAF e artigos 2º e 4º do CPA).

Por outro lado, são também administrativos certos actos jurídico-públicos praticados por órgãos do Estado não pertencentes ao poder executivo, ou seja, órgãos integrados no poder moderador, no poder legislativo ou no poder judicial (art. 26º/1 b), c) e d) ETAF).

Não são actos administrativos, por não provirem de um órgão da Administração Pública ou de um órgão legalmente habilitado a praticar actos administrativos, os actos praticados por indivíduos estranhos à Administração Pública. Neste caso, se um indivíduo sem qualquer vínculo com a Administração se faz passar por órgão desta e pretende praticar actos administrativos, decorrem daí três consequências: tais actos são inexistentes, é cometido o crime de usurpação de funções, e é constituída responsabilidade civil.

e.    Um acto decisório

O acto administrativo é uma decisão proveniente de um órgão administrativo. Isto implica que nem todos os actos jurídicos privados praticados no exercício de um poder administrativo e que visem produzir efeitos jurídicos numa situação individual e concreta são actos administrativos, só o sendo os que corresponderem a um conceito estrito de decisão, quer dizer, a uma estatuição ou determinação sobre uma certa situação jurídico-administrativa. A expressão decisão corresponde aos significados de estatuição, determinação e prescrição.

Só tem sentido submeter aos regimes procedimentais e substantivo do acto administrativo do CPA, condutas administrativas susceptíveis de definir a esfera jurídica dos particulares.

Exclui-se, assim, do conceito de acto administrativo, vários actos jurídicos da Administração como os actos preparatórios – chamar alguém ao procedimento para se pronunciar, optar por ouvir peritos, etc.

f.     Um acto que versa sobre uma situação individual e concreta.

Este último elemento visa estabelecer a distinção entre os actos administrativos, que têm conteúdo individual e concreto, e as normas jurídicas emanadas da Administração Pública, os regulamentos, que têm conteúdo geral e abstracto. Ficam, assim fora do conceito de acto administrativo os actos legislativos e os regulamentos.

Há, ainda, que falar aqui dos actos colectivos, dos actos plurais e dos actos gerais.

Os actos colectivos são os que têm por destinatário um conjunto unificado de pessoas. Os destinatários do acto, aqui, são os membros do órgão colegial e não a instituição. Em rigor o que na realidade existe na ordem jurídica são tantos actos quantas as pessoas abrangidas pela dissolução.

Vêm, depois, os actos plurais. Estes são aqueles em que a Administração Pública toma uma decisão aplicável por igual a várias pessoas diferentes.

Em terceiro lugar, vêm os actos gerais, estes são aqueles que se aplicam de imediato a um grupo inorgânico de cidadãos, todos bem determinados, ou determináveis no local. Estes actos gerais não são normas jurídicas, são ordens concretas, dadas a pessoas concretas dadas a pessoas concretas e bem determinadas – são um feixe de actos administrativos, que se reportam a verias situações individuais e concretas.

2.    Natureza jurídica do acto administrativo

A estrutura do acto administrativo compõe-se em quatro ordens de elementos:

a.    Elementos subjectivos

O acto administrativo típico põe em relação dois sujeitos de direito: a Administração Pública e um particular ou, em alguns casos, duas pessoas colectivas públicas (autorizações ou aprovações tutelares, por exemplo) ou duas pessoas colectivas privadas (acto de rescisão por motivo de interesse público de um contrato de cessão de exploração de um restaurante situado numa ara de serviço de uma auto-estrada por um concessionário de obras públicas, por exemplo).

Existem, no entanto, várias excepções a esta regra, como é o caso dos actos administrativos multipolares, direccionados erga omnes, com eficácia em relação a terceiros.(exemplo: classificação de um bem como sendo do domínio público).

Assim, um dos sujeitos que o acto relaciona é uma pessoa colectiva pública que integra a Administração ou, por vezes, uma pessoa colectiva privada titular de poderes de autoridade que com ela colabora.

b.    Elementos formais

Todo o acto administrativo tem sempre necessariamente uma “forma”, isto é, um modo pelo qual se exterioriza ou manifesta a conduta voluntária em que o acto consiste. Não se deve, no entanto, confundir a forma do acto administrativo com a forma dos documentos em que se contenha a redução a escrito de actos administrativos (decreto, portaria, despacho, etc.).

Além da forma do acto administrativo, há, ainda, a assinalar as formalidades prescritas pela lei para serem observadas na fase de preparação da decisão ou na própria fase da decisão. São todos os trâmites que a lei manda observar com vista a garantir a correcta formação da decisão administrativa, bem como o respeito pelos direitos subjectivos e interesses legítimos dos particulares.

As formalidades, ao contrário da forma, não fazem parte do acto administrativo, em si mesmo considerado. No entanto, a lei apenas permite aos particulares atacar contenciosamente a inobservância de formalidades através da impugnação do acto administrativo a que elas respeitem, por isso, tudo se passa na prática como se as formalidades fizessem parte do próprio acto.

c.    Elementos objectivos

São o conteúdo e o objecto.

O conteúdo é a substância da conduta voluntária em que o acto consiste. Fazem parte do conteúdo do acto administrativo: a decisão essencial tomada pela Administração, as cláusulas acessórias e os fundamentos da decisão tomada.

O objecto do acto administrativo consiste na realidade exterior sobre que o acto incide (uma pessoa, uma coisa ou um acto administrativo primário).

d.    Elementos funcionais

Comporta três elementos funcionais:

–        Causa

É um elemento que tem sido muito discutido na doutrina e sobre o qual não há consenso entre os autores. Para o Professor DFA é a função jurídico-social de cada tipo de acto administrativo (vertente objectiva) ou, noutra perspectiva, o motivo típico imediato de cada acto administrativo (vertente subjectiva).

–        Motivos

São todas as razões de agir que impelem o órgão da Administração a praticar um certo acto administrativo ou a dotá-lo de um determinado conteúdo.

–        Fim

É o objectivo ou finalidade a prosseguir através da prática do acto.

Dentro da estrutura dos actos administrativos podemos, ainda, distinguir entre:

a.    Elementos

São as realidades que integram o próprio acto, em si mesmo considerado. Dividem-se em elementos essenciais (sem os quais o acto não existe ou não pode produzir efeitos) e elementos acessórios (podem ou não ser introduzidos no acto).

b.    Requisitos

São as exigências que a lei formula em relação a cada um dos elementos do acto administrativo, para garantia da legalidade e do interesse público ou dos direitos subjectivou e dos interesses legítimos dos particulares. Dividem-se em requisitos de validade e requisitos de eficácia.

c.    Pressupostos

São as situações de facto de cuja ocorrência depende a possibilidade legal de praticar um certo acto administrativo ou de o dotar com determinado conteúdo.

Pedro Poiret Saldanha

Nº 22131