Dever de Obediência. Uma submissão ou uma opção?

Para que seja possível compreender o que é o dever de obediência temos que começar por explicar como é que este dever surge.

A organização dos serviços públicos segundo um critério vertical dá origem à hierarquia. Os serviços públicos podem ser organizados segundo três critérios: o já referido, em razão da matéria (organização horizontal) e, ainda, em razão do território (organização vertical). Mas o que nos interessa neste caso é a organização em razão da hierarquia. Traduz-se numa estruturação dos serviços em razão da sua distribuição por diversos graus ou escalões do topo à base, que se relacionam entre si em termos de supremacia e subordinação - esta é a definição que nos é dada pelo professor Freitas do Amaral. O modelo hierárquico administrativo é caracterizado pelo vínculo jurídico que existe entre dois ou mais órgãos, vínculo este que confere ao superior poder de direção e impõe ao subalterno o dever de obediência. Para além da característica já referida, a hierarquia caracteriza-se ainda pela comunidade de atribuições entre elementos da hierarquia, ou seja, é necessário que tanto o superior como o subalterno atuem para a prossecução de atribuições comuns. 

Existem duas modalidades de hierarquia: a hierarquia interna e a hierarquia externa. A hierarquia interna é um modelo de organização administrativo que tem por âmbito natural o serviço público e consiste num modelo em que se toma a estrutura vertical como directriz para estabelecer o ordenamento das actividades em que o serviço se traduz, ou seja, é uma hierarquia de agentes. Onde entre eles existem vínculos de superioridade e subordinação, trata-se basicamente de uma divisão de trabalho. A hierarquia interna é pois aquele modelo vertical de organização interna dos serviços públicos que assenta na diferenciação entre superiores e subalternos. Diferentemente, a hierarquia externa não surge no âmbito do serviço público, mas no quadro da pessoa colectiva pública e, embora também aqui se toma a estrutura vertical, é para estabelecer o ordenamento dos poderes jurídicos em que a competência consiste sendo, portanto, uma hierarquia de órgãos. Neste caso o que está em causa é a repartição das competências entre aqueles a quem está confiado o poder de tomar decisões em nome da pessoa colectiva.

Como já referido, da hierarquia resulta um vínculo de supremacia e subordinação que se estabelece entre o superior e o subalterno. O superior tem três poderes: o poder de direcção, o poder de supervisão e o poder disciplinar. Já o subalterno, em vez de poderes, tem sim um “dever de obediência”. Este dever consiste na obrigação do subalterne cumprir as ordens e instruções dos seus legítimos superiores hierárquicos, dadas em objecto de serviço e sob forma legal (art.3º nº7 do Estatuto disciplinar). Desta noção resultam os seguintes requisitos:

a)      Que a ordem ou as instruções provenham de legítimo superior hierárquico do subalterno em causa;

b)      Que a ordem ou as instruções sejam dadas em matéria de serviço;

c)      E que a ordem ou as instruções revistam a forma legalmente prescrita.

Face a estes requisitos, deve o subalterne acatar uma ordem que tenha provindo de legítimo superior hierárquico, versando sobre matéria de serviço e, que tendo sido dada pela forma devida, seja intrinsecamente ilegal?

A doutrina divide-se e, para a corrente hierárquica, existe sempre dever de obediência, não assistindo ao subalterno o direito de interpretar ou questionar a legalidade das determinações do superior – esta posição é defendida pelo professor Marcello Caetano, embora de forma mais temperada nos termos em que está regulada na lei portuguesa. Para a corrente legalista, não existe dever de obediência em relação a ordens julgadas ilegais, por isso o subalterno não deve obedecer a nenhuma ordem ilegal, dada a supremacia da lei sobre a hierarquia - é o que defende João Collaço.

Esta questão é mais complexa do que pode parecer à primeira vista, e a dúvida se deve ou não um subalterno obedecer a uma ordem ilegal não existe em vão. É verdade que o nosso sistema administrativo se encontra submetido ao princípio da legalidade, contudo, consagrar o direito ou dever de desobedecer a ordens ilegais dadas pelo superior hierárquico, é um factor de indisciplina nos serviços públicos. Fazê-lo é dar ao subalterno o direito de questionar a interpretação da lei perfilhada pelo superior hierárquico e caso se trate de uma hierarquia tal não deve acontecer.

A solução consagrada pelo direito positivo foi a de um sistema legalista mitigado, que resulta da Constituição da República Portuguesa, artigo 271.º nº 2 e nº 3 e do Estatuto disciplina de 1984, artigo 10.º. Estes artigos estabelecem os casos em que não há dever de obediência. A solução consagrada constitui claramente uma excepção ao princípio da legalidade disposto no artigo 266.º nº2 da CRP, pois o artigo 271.º nº 3 apenas legítima que o dever de obediência cesse quando implique a prática de um crime, nada diz sobre outras ilegalidades.

Em jeito de conclusão, é certo que há um dever de obediência, contudo o subalterno não é nem um escravo nem uma máquina e continua a ter vontade e liberdade. Mesmo tendo a vontade do superior mais força jurídica, o subalterno não fica de modo algum obrigado a obedecer-lhe cegamente. E a prova do que acabamos de dizer encontra-se inclusive na lei, como já foi referido quando esta confere ao subalterno competência para examinar todos os comandos hierárquicos e para, em certos casos, rejeitar a obediência. Na minha opinião, o subalterno não deve ser obrigado a ir contra a lei. Mesmo quando o subalterno cumpre o dever de obediência não é indiferente a sua vontade, pois caso ele tenha tomado uma decisão afectada por erro, dolo ou coacção, essa decisão tem-se por inválida. Isto mostra-nos que nem sempre o superior hierárquico assegura a prevalência da sua vontade sobre todas as matérias da competência do subalterno.

Contextualização histórica do fenómeno da Privatização

No presente texto, debruçar-me-ei sobre a problemática da privatização desde os tempos mais remotos da civilização Grega aos dias hoje. Será, portanto, objecto deste mesmo texto as causas e fins que justificaram a privatização considerando os aspectos próprios de cada época. Como será possível constatar mais à frente, o papel da Administração varia mediante os diferentes contextos e necessidades do Estado, daí a importância de se efectuar uma reflexão sobre este fenómeno com vista a um enquadramento histórico-político do mesmo.

 O exercício de incumbências administrativas por privados como fórmulas concessionárias tem-se observado a partir da antiguidade Clássica, tanto na Grécia como em Roma. Contudo é na Idade Moderna, com um Estado mais sólido e organizado, que se verifica uma intensificação da utilização de mecanismos de privatização da Administração Pública. A título de exemplo, temos o caso de criação e doação das capitanias donatárias, e mesmo o sistema de doação de cartas de sesmarias, adoptados por Portugal nas colónias, em que extensas faixas de terra eram doadas aos Capitães Donatários que detinham consideráveis poderes de soberania sobre tal território e população, inclusive os de natureza administrativa e jurisdicional; ou ainda, a patrimonialização dos ofícios públicos em que a titularidade era transmitida por meios de Direito Privado como venda ou sucessão mortis causa, ou mesmo, através de arrendamento ou subarrendamento dos ofícios. Posteriormente, é comum a verificação do fenómeno de privatização no Estado Liberal, que promove um modelo de Estado Mínimo, e de menor interferência na sociedade.

No entanto, é necessário ter em consideração que a privatização assume características próprias no presente estágio do Estado de Direito Democrático. Além de uma complexidade nunca antes vista, muitas são as vertentes passíveis de enquadramento dentro deste conceito. Não apenas a transferência de titularidade ou exercício de tarefas públicas a particulares, como também a utilização de mecanismos de Direito Privado pela Administração em áreas que antes eram de exclusivo domínio do Direito Público. A par disso, as causas e consequências do fenómeno de privatização no panorama actual são distintas daquelas que justificaram em séculos passados, considerando os contornos e fins do Estado e da Administração Pública actualmente, bem como a sua posição diante e dentro da sociedade.

Perante esta nova conjuntura, vê-se inclusive uma permuta de valores e formas entre o Público e o Privado. Vinculações características de entidade públicas passam a reger a actividade de entes particulares, assim como, instrumentos privados tornam-se vulgares à actuação da Administração Pública. Deste modo, podemos falar numa atenuação das fronteiras entre esses dois campos, sobretudo, no que diz respeito à tradicional dicotomia entre Direito Público e Privado.

É muito discutida a apropriação da privatização da Administração Pública. Se este é um seguimento lícito, em que sectores deve ser executado, e ainda, até que ponto pode o Estado transferir a titularidade e/ou gestão de empresas e tarefas estatais. Para melhor compreensão das causas de utilização da privatização, é útil equacionar, a respectiva evolução histórica.

Desde o surgimento do Estado Moderno, a estrutura estatal sofreu variadas alterações. Tais alterações prenderam-se com a relação do Estado com a sociedade, bem como, com os fins e funções estatais. Com a concepção da unidade nacional e soberania, o Estado Moderno surge com o absolutismo, e é a partir daqui que se consagra uma estrutura estatal baseada na concentração do poder num comando central (na figura do Rei e os seus delegados). Ora, a vontade do Rei era lei, daí que qualquer acto exercido pelo mesmo não fosse passível de repressão ou discordância. Estamos, deste modo, perante uma relação de Soberano e Súbdito entre o Estado e o Indivíduo. O principal critério norteador da acção política era a razão do Estado e não a justiça ou legalidade. Assistia-se, portanto, a uma preocupação do Estado Absolutista em construir uma unidade nacional, envolvendo o Estado e a Sociedade, ao contrário do que sucedia durante a Idade Média.

Mediante a conjuntura apresentada, sentiu-se a crescente necessidade de enquadrar a actividade da Administração nos parâmetros de responsabilização e vinculação ao Direito. Posto isto, foi recurso técnico-jurídico corrente neste período a figura do Fisco que, como entidade regida pelo Direito Privado, pretendia dar aos particulares a garantia do acesso aos tribunais comuns para a protecção dos respectivos direitos. Portanto, no período Absolutista há que distinguir duas esferas de vinculação jurídica na actuação do Estado. Uma primeira em que os actos do príncipe estavam situados acima do direito comum, quando investido de poderes de soberania, e uma segunda esfera em que a Administração não actuava com poderes soberanos, mas sim como um particular. Neste âmbito encontrava-se a figura do Fisco subordinada ao Direito Comum.

Com as revoluções liberais (a Inglesa, Americana e Francesa), a queda do regime absolutista e, essencialmente, com as ideias de Estado de Direito e do constitucionalismo, o indivíduo deixa de ser súbdito e passa a ter o status de cidadão detentor de Direitos. Há uma profunda alteração na estrutura do Estado: não se fala em soberania do Príncipe, mas sim em soberania nacional; a lei passa a ser a expressão da vontade geral, e não da vontade do Rei. Como traços marcantes deste período temos a primazia do individualismo, a protecção da esfera individual de cada cidadão, a protecção dos direitos fundamentais de liberdade (através de uma necessária não intervenção do Estado no campo subjectivo de cada um) e a acentuada divisão entre o Estado e Sociedade. Um outro factor histórico relevante para tais transformações prende-se com a ascensão do capitalismo como modo de produção dominante e, como consequência, o fortalecimento político da burguesia. Compreende-se, assim, as razões que justificam o surgimento do Direito Administrativo enquanto Direito excepcional que vincula a actuação do Estado. Tendo em conta as presentes considerações, parece plausível afirmar que a principal finalidade dessas vinculações foi, à partida, garantir a liberdade individual, limitando o poder político dentro do Estado (através da divisão e separação) e fora do mesmo (reduzindo as suas funções e ingerências sobre a sociedade). Daí a denominação, neste período, de Estado Mínimo, caracterizado por uma Administração pouco interventiva.

Porém, no início do século XX, o modelo liberal demonstrou fraquezas e algumas novas formas de Estado surgiram como alternativa. Por um lado, brotam modelos de Estado Totalitários (tanto de extrema direita – Nazismo e Fascismo – como de extrema Esquerda com o Marxismo-leninismo) e por outro, surge o Estado de Direito Democrático que, em resposta à crise, apresentou o Estado Social. Inicialmente com a Constituição Mexicana de 1917 e logo de seguida com a Constituição de Weimar em 1919, foi nas constituições do segundo pós-guerra que este modelo se difundiu plenamente, sendo hoje o modelo predominante no Estado de Direito Democrático.

Ao contrário do que marcava o modelo liberal de Estado de Direito – com uma ruptura entre o Estado e Sociedade – no Estado Social a colectividade é o foco da actuação da Administração Pública, vinculada essencialmente à protecção e promoção do Direitos Fundamentais do Cidadão, e ao bem-estar social. Mais do que a simples preservação do individualismo tão promovido pelo Estado Liberal, o Estado Social reuniu o Estado e a Sociedade, valorizando acima de tudo o interesse do colectivo. Desta forma, a Administração passa então desempenhar uma função prestadora de serviços e o individuo passa a ter uma posição de utente frente à Administração Pública.

Contudo, este modelo, a par do que havia sucedido com o Estado Liberal, não sobreviveu aos excessos do sistema. O Estado Social com o seu ímpeto prestador, entrou em esferas que não eram da sua “competência”, pelo que as estruturas da Administração Pública e do Direito Administrativo não permitiram o seu desenvolvimento e apropriado desempenho, como ocorreu em certa parte do sector industrial. Como tal, a sobrecarga do Estado Social, o crescimento da dívida pública e a ineficiência das empresas públicas, levou a um gradual processo de privatização dessas tarefas, alterando-se, uma vez mais, o papel do Estado.

O processo de atenuação das tarefas excessivamente concentradas no Estado teve início na Grã-Bretanha com as privatizações do governo de Margareth Thatcher, seguido do Chile com o governo Pinochet. Com o derrube dos regimes Comunistas na Europa oriental, no decorrer dos anos oitenta, outro surto privatizador surge nas Repúblicas advindas da antiga URSS.

No caso de Portugal, há um factor que merece especial atenção: a política de nacionalizações. O texto inicial da Constituição de 1976 previa uma transição para um modelo de economia Socialista. Tal transição não ocorreu, mas como consequência desse programa inicial, surgiram inúmeras nacionalizações de empresas no país a partir da queda do Estado Novo. Com as reformas constitucionais ocorridas, durante os anos noventa, várias empresas estatais foram alvo de privatização ou reprivatização (devolução à sociedade civil de empresas anteriormente nacionalizadas). Em determinados sectores, com as nacionalizações, deu-se uma verdadeira inversão da lógica de mercado. Portanto, o Estado não se limitava a actuar sobre os sectores básicos da economia, mas, sobretudo, alargava o âmbito da sua actuação em áreas mais adequadas à iniciativa privada. Como exemplo de tal situação, o Estado Português chegou ao ponto de ser dono e comandar as duas principais empresas da indústria de cerveja nacional (CENTRALCER e UNICER), uma realidade pouco frequente até para países que conviveram com o regime socialista.

Com a retirada do peso do Estado sobre a economia e a sociedade civil e, consequentemente, com a alteração no modelo e formas de actuação da Administração Pública, há quem identifique um novo modelo estatal, não mais identificado com o Estado Social de Administração Prestadora, mas sim, com um momento de transição para o Estado Pós-Social de Administração planejadora e preocupada com a garantia das prestações essenciais.

De facto, é o Poder Executivo, no desempenho da sua função administrativa, que sofre grandes alterações mediante estas transformações. É, também, reconhecido que a administração da justiça e a estrutura administrativa do Poder Judicial não se adaptaram a uma justiça de massas, e que o Poder Legislativo foi afectado pelo incremento das formas directas de participação popular e das novas vinculações Constitucionais. No entanto, é a Administração Pública que não tem alternativa senão ampliar o âmbito da sua actuação, inclusive, passa a ser comum a referência, em textos constitucionais, do princípio da eficiência enquanto elemento norteador da actividade administrativa, como é possível observar no disposto do artigo 81º - Incumbências prioritárias do Estado – da Constituição da República Portuguesa: “Incumbe prioritariamente ao Estado no âmbito económico e social: c) Assegurar a plena utilização das forçar produtivas, designadamente zelando pela eficiência do sector público”. Neste novo estágio, cabe à Administração, através da regulação e planeamento dos sectores, garantir a prestação das tarefas públicas essenciais e da vida social.  

A Hierarquia Administrativa com especial atenção ao dever de obediência

Nem sempre ao longo dos tempos, tem existido consenso na doutrina portuguesa sobre o modo como caracterizar a hierarquia administrativa.

O Professor Diogo Freitas do Amaral, distanciando-se das várias concepções de hierarquia utilizadas, e por ele consideradas impróprias ou sem relevância para fins de organização administrativa, como a hierarquia dos tribunais, onde não existe um vinculo de subordinação essencial, a hierarquia dos postos, que por sua vez não diz respeito a nenhuma hierarquia em sentido jurídico, ou ainda a hierarquia politica, caracteriza a hierarquia administrativa como “ o modelo de organização administrativa vertical, constituído por dois ou mais órgãos e agentes com atribuições comuns, ligados por um vinculo jurídico que confere ao superior o poder de direcção e impõe ao subalterno o dever de obediência ”.

 Faz ainda referência às duas principais modalidades de hierarquia que existem. Por um lado, a hierarquia interna, que se assume como uma hierarquia de agentes e que diz respeito ao modelo vertical de organização interna de serviços públicos que assenta na diferenciação entre superiores e subalternos. Por outro lado, a hierarquia externa, onde já não está em causa a divisão do trabalho pelos agentes, mas a repartição das competências entre aqueles em quem está confiado o poder de tomar decisões em nome da pessoa colectiva, ou seja, já não surge no âmbito do serviço público, mas sim, da pessoa colectiva pública.

Da definição atrás citada de hierarquia administrativa do Professor Diogo Feitas do Amaral, são de salientar três aspectos:

1 – Existência de um vínculo entre dois ou mais órgãos e agentes

2 – Comunidade de atribuições entre os elementos da hierarquia

3 – Vínculo jurídico constituído pelo poder de direcção e pelo dever de obediência

O dever de obediência presente neste último número apresenta-se como fundamental no âmbito da hierarquia administrativa e alvo de algumas questões que importa referir.

Segundo o artigo 3º, nº 7 do Estatuto Disciplinar, o dever de obediência consiste na “obrigação do subalterno cumprir as ordens e instruções dos seus legítimos superiores hierárquicos, dadas em objecto de serviço e sob a forma legal ”.

Posto isto, e como nos diz o Professor Marcelo Rebelo de Sousa, o dever de obediência tem como pressupostos a competência do autor das ordens e instruções, a forma legalmente prescrita na lei e o seu conteúdo, tendo que versar esta sobre matérias de serviço.

Pergunta de resposta fácil é a do que acontece quando a ordem não cumpre estes requisitos, ou seja, quando respeite um assunto particular, quando emane de quem não seja legitimo superior ou quando tenho sido dada verbalmente e a lei exigia forma escrita, visto estarmos claramente perante uma ordem extrinsecamente ilegal, no entanto, muito mais complicado é a tarefa de saber se continua a existir dever de obediência quando estamos perante uma ordem, que ainda que tenha verificado estes pressupostos, seja intrinsecamente ilegal.

Para se conseguir resolver esta questão é necessário ter em conta duas teorias, uma vez que também a doutrina tem divergido a este respeito.

Em primeiro lugar, a corrente hierárquica, onde existe sempre o dever de obediência, não podendo o subalterno interpretar ou questionar a legalidade das ordens do superior. Entre nós, Marcello Caetano tendia para esta posição, ainda que de maneira temperada.

Em segundo lugar, a corrente legalista, apoiada por João Tello de Magalhães Collaço, que defendia não existir dever de obediência em relação a ordens julgadas ilegais. O Professor Marcelo Rebelo de Sousa afirma que numa versão maximalista desta teoria a obediência cede sempre perante a lei, numa versão intermédia apenas se a ilegalidade for manifesta, e por fim, numa versão minimalista, a prevalência da lei só acontece quando estejamos perante actos criminosos.

Como conclusão, referir que o Professor Diogo Freitas do Amaral é a favor da corrente legalista, bem como, que o sistema que vigora, hoje em dia, em Portugal é o sistema legalista mitigado, o que se apreende do artigo 271º, nº 2 e 3 da CRP e do artigo 10º do Estatuto Internacional de 1984, em contraste com o que acontecia antes do 25 de Abril onde estávamos perante um sistema hierárquico.  

Constituição, Autarquias e Poder Local - o Presente e o Futuro

Nuno Miguel Igreja Matos, nº22102

O Poder Local destaca-se como um dos institutos mais estáveis da Constituição, com escassas alterações de grande relevo, e é, por isso mesmo, uma das maiores vitórias da Revolução de Abril. A Constituição de 1976 inaugurou, nos primeiros anos, uma nova fase de intervencionismo no Poder Local, assente numa descentralização que mobilizou a participação dos cidadãos. Gradualmente assistiu-se a um processo de dinamização da vida das autarquias locais assente numa lógica político-partidária, legitimada por um consenso na premência de edificação de novas infra-estruturas e utilidades, em nome de uma maior qualidade de vida, possivel graças a uma expansão económica. Mais recentemente, em particular desde o aditamento de um princípio da subsidiariedade no art. 6º, assiste-se a uma prática de redistribuição das tarefas entre o Estado e as autarquias, o que, a par com uma cada vez maior promiscuidade entre a esfera política e administrativa, tem levantado questões relativas à efectiva prossecução dos interesses locais e consequente dúvida na concretização dos preceitos constitucionais. As dificuldades financeiras despoletadas pela crise de 2008 vieram ainda impor um exercício de contenção no Estado que, inevitavelmente, se contagiou à administração local, e pouco tardou até se principiar a esboçar um anseio de reforma, ambicionando maior eficiência e, sobretudo, menor despesa.

Perante este cenário, o entusiasmo de outrora com a garantia democrática de um efectivo Poder Local transformou-se num domínio turbulento, tornando-se imprescindível auscultar a condição de concretização hodierna do princípio constitucional da autonomia local, bem como elencar e arriscar soluções para os hodiernos desafios do Poder Local.

1 - O princípio da subsidiariedade, introduzido na revisão constitucional de 1997, está na origem de um “teste de subsidiariedade” que entende uma constante interrogação acerca das tarefas que podem ou não ser mais eficiente e utilmente prosseguidas pelas colectividades territoriais infra-estaduais – um exercício que traduz, logo à partida, uma inevitável aporia.

As respostas dadas têm ido, maioritariamente, no sentido de uma promoção da (re)centralização das tarefas, o que se pode pertinentemente justificar pela subjectividade inerente ao conceito de “interesses próprios por natureza”. Esta orientação tem sido, aliás, corroborada pela própria jurisprudência constitucional, que alega frequentemente uma inevitável concorrência de interesses estaduais e interesses locais em variadíssimas matérias, situação que acaba sempre por legitimar a intenção de intervenção do Estado. Quanto à autonomia local, a jurisprudência vai advertindo no sentido da manutenção de um “núcleo essencial” que garanta a mínima concretização do princípio numa expressão carecida de qualquer precisão e que pouco tem abrandado o exercício centrípeto do princípio da subsidiariedade pela Administração Central.

           

2 - É precisamente esta ideia de “manutenção de um núcleo essencial” para a autonomia local que deve ser analisada à luz das tendências actuais e que nos leva, inevitavelmente, à questão de saber se existem, de facto, interesses próprios por natureza na administração local que devam ser necessariamente prosseguidos por outra entidade que não o Estado; como acontece, aliás e numa comparação paralela com a administração autónoma, com os interesses próprios inequívocos das universidades.

            A grande diferença prende-se com o facto da administração autónoma universitária entender tarefas cientifico-pedagógicas reconduzíveis a liberdades de criação científica e de ensino plasmadas nos arts. 73º e seguintes da Constituição. Assim, estes preceitos vinculam positivamente o legislador a concretizar estes princípios, numa concretização a que chamaremos, seguindo Luís Pedro Pereira Coutinho, juridicamente conformadora. Por outro lado, na administração local autárquica, a garantia de descentralização administrativa garantida no 237º CRP surge remetida para regulação por lei, perpetuando à acção do legislador uma ampla liberdade de conformação que, em última instância, só está limitada pela já referida imprecisa fórmula de “manutenção de um núcleo essencial” – será então uma concretização politicamente conformadora.

           

3 - Chegamos assim à contemporânea tendência de diluição das competências das autarquias locais, assente, como refere Freitas do Amaral, numa dificuldade de separação entre zonas de interesse nacional e local, motivada ainda pelo âmbito constitucionalmente indeterminado das competências materiais das autarquias locais. Numa análise mais minuciosa, e voltando a Luís Pedro Pereira Coutinho, podemos inclusive estar a abrir portas a um cenário bem mais perigoso de esvaziamento das atribuições e competências da administração local.

Sérvulo Correia defende um entendimento segundo o qual o cerne do exercício de uma autonomia per se reside na titularidade de competências normativas primárias, expressas por um poder regulamentar discricionário próprio. Ora, a crescente e quase incessante tendência reguladora no Estado, transversal a quase todas as áreas afectas à vida local, levanta a pertinente questão de saber até que ponto não vem pôr em causa a autodeterminação dos entes locais, e se, por outro lado, não estará a reduzir os órgãos autárquicos a um mero papel executivo.

Em suma, a autonomia local depende da titularidade de uma discricionariedade normativa administrativa que seja insubjugável a qualquer regulação limitadora oriunda do Estado, ou, então, de uma garantia de certa margem de livre apreciação e decisão, sob pena de o conteúdo material inerente ao princípio constitucional da autonomia local ficar limitado a uma mera recepção de uma normação estadual que raramente irá aos interesses específicos de todas as populações territoriais locais.

3 – Há ainda a alinhar certas fragilidades no seio da administração local, em particular em sede do actual sistema de governo das autarquias locais, onde se tem desenvolvido um sistema de presidencialismo autárquico de contornos constitucionais algo duvidosos, uma vez que a Lei Fundamental nem sequer reconhece o presidente (tanto da junta da freguesia como da câmara municipal) como órgãos próprios. Para tal, muito contribui a efectiva falta de responsabilidade política dos órgãos executivos perante as assembleias representativas. Apesar da Constituição o impôr (239º/1 CRP), a eleição directa do executivo perante a assembleia acaba por o dotar de uma legitimidade eleitoral própria que dificulta a responsabilidade política perante o órgão deliberativo colegial e perpetua uma concentração de poderes na figura do presidente. Esta situação exemplifica um curioso caso de triunfo da realidade sobre a Constituição, da qual emerge, não raras vezes, um sistema íntimo com um “superpresidencialismo”.

Consequentemente, há duas opções lógicas que devem ser tomadas, em nome da manutenção e respeito para com a força normativa da Constituição: ou se reverte a situação para moldes mais próximos do constitucionalmente estabelecido, nomeadamente através da adopção de um sistema de governo de assembleia – o que parece de difícil exequibilidade – ou então opta-se por uma alteração à Constituição, com vista à institucionalização de um presidencialismo local genuíno, o que pressuporia ainda a separação entre a assembleia e o executivo, por forma a que permitisse aos eleitores diferentes escolhas.

4 – Do exposto, resulta uma perda do estatuto constitucional e da própria consistência política do Poder Local, relevando, por isso, relançar uma discussão em torno da matéria, através de algumas propostas que, embora algo avulsas, comungam no objectivo da edificação legal de um verdadeiro Poder Local, assente numa autonomia que se traduza na titularidade de competência normativas primárias e que faça justiça à prática de governação local hodierna.

            Em primeiro lugar, e recorrendo ao Direito Comparado, talvez fosse adequado dotar as autarquias de uma certa autonomia estatutária, nos termos da lei, como ocorre nos municípios italianos e, a nível interno, com as próprias universidades.

            Uma outra ambiciosa, mas interessante proposta, frequentemente veiculada por Freitas do Amaral, seria um projecto de (re)codificação do direito local, com vista a unificar os princípios e principais orientações dispersas por leis avulsas, estabilizando ainda certas matérias, particularmente, como referido, ao nível do sistema de governo local.

            Igualmente interessante seria trazer de volta a participação cívica local, através, por exemplo, da obrigatoriedade de referendo para certas decisões essenciais, como a aprovação do Plano Director Municipal ou de investimentos de grande impacto. Embora o instituto do referendo local esteja pouco presente na história local recente, a verdade é que a sua imposição poderia servir de alavanca para o ressuscitar de um maior dinamismo e eficiência na percepção, pelos órgãos locais, dos interesses das suas populações, bem como num mecanismo de combate a uma certa entropia no controlo local político-partidário, muitas vezes promovendo candidatos nem sequer pertencentes à própria colectividade territorial.

5 – Em conclusão, há um défice de realização constitucional em matéria de Poder Local que obriga a que, nos próximos tempos, ocorra uma reforma do estatuto legal das autarquias locais. A proposta de reforma da administração local, em breve em debate no Parlamento, traduz essa mesma necessidade.    

Numa altura em que pouco se percebe se as intenções do Governo têm na origem o imperativo de cortes financeiros ou se se reconduzem, efectivamente, a uma reforma estrutural, com vista a potencializar a coordenação Estado-autarquias nos próximos anos, importa mais que nunca apelar a uma participação cívica nas decisões que vierem a ser tomadas, não só na demanda de uma decisão com maior legitimidade democrática (e, por isso, mais vocacionada para um compromisso de sucesso), mas sobretudo na luta contra um indesejável esvaziamento das competências locais.

Princípios Constitucionais sobre a Organização Administrativa

Os princípios organizativos e funcionais da administração pública têm uma função mista pois permitem, por um lado, o melhor prosseguimento do interesse público e, por outro, a protecção das posições jurídicas subjectivas dos particulares.

A matéria da organização da Administração Pública portuguesa está consagrada no artigo 267º nº1 e nº2 da CRP. Ínsito neste nas duas alíneas do referido artigo, encontram-se os cinco princípios constitucionais sobre a organização administrativa, como sendo os seguintes:

- Princípio da desburocratização: Consagrado no art. 267°nº 2 da CRP. Este princípio traduz que a Administração Pública deverá ser organizada e funcional, em termos de eficiência e de facilitar a vida dos particulares. Ou seja, significa que se não houver desburocratização, a eficiência das decisões administrativas é menor e consequentemente aumentam as possibilidades de fragilizar as posições jurídicas subjectivas dos particulares.

- Princípio da aproximação da administração às populações: Contido igualmente no art. 267º CRP, assenta no pressuposto de que as necessidades colectivas são satisfeitas de uma melhor forma se os serviços da Administração Pública se localizarem o mais possível junto das populações que visam prestar serviços. Este princípio vai desdobrar-se nos princípios da participação dos particulares na gestão da administração, descentralização e da desconcentração


- Princípio da participação dos interesses na gestão da Administração Pública: enuncia que os cidadãos não devem intervir na vida da Administração unicamente através da eleição dos respectivos órgãos e, depois descurarem o funcionamento da máquina administrativa, podendo apenas pronunciar-se novamente quando houver eleições para a escolha dos dirigentes. Este princípio defende sim que os cidadãos devem ser chamados a intervir no próprio funcionamento quotidiano da Administração Pública. Podemos observar este princípio em duas visões:

                     1- Visão estrutural: na medida em que a Administração Pública deve conter na sua organização órgãos em que os particulares participem, para que possam ser consultados relativamente às orientações a seguir, ou mesmo para tomar parte nas decisões a adoptar.

                     2- Visão funcional: conjuga-se com a necessidade da colaboração da Administração com os particulares (consagrada no art. 7º CPA) e com a garantia dos vários direitos de participação dos particulares na actividade administrativa (art. 8º CPA).

- Princípio da descentralização: A CRP enuncia que a Administração Pública deve ser descentralizada, ou seja, que a lei fundamental toma partido a favor de uma orientação descentralizadora e, consequentemente, não aceita qualquer política que venha a ser executada num sentido centralizador.

- Princípio da desconcentração: Consagra que a Administração Pública seja, a pouco e pouco, cada vez mais descentralizada. Este princípio consagra também que em cada pessoa colectiva pública as competências necessárias à prossecução das respectivas atribuições não são todas confiadas aos órgãos de topo da hierarquia, mas sim distribuídas pelos diversos níveis de subordinados.

 Conclusão:

Explanados os cinco princípios constitucionais organização da Administração Pública, importa agora referir e, em modo conclusivo, os seus limites. Como já observámos, é no art. 267º nº2 CRP, que se encontram estabelecidos os princípios supra mencionados. A referida norma constitucional enuncia como limites a estes princípios quando declara que a descentralização e a desconcentração devem ser entendidas “sem prejuízo da necessária eficácia e unidade de acção e dos poderes de direcção e superintendência do Governo”.

É, então, o mesmo que dizer que ninguém pode invocar os princípios da descentralização e da desconcentração contra quaisquer diplomas legais que adoptem soluções que visam garantir, por um lado, a eficácia e a unidade da acção administrativa e, por outro, organizar ou disciplinar os poderes de direcção e superintendência do governo.

                                                                                                                   Ana Rapoula, nº20968 

A reorganização administrativa – políticas de território

O percurso histórico da organização administrativa portuguesa desde os seus primórdios até à atualidade tem seguido uma única direção: o desenvolvimento e consolidação dos Municípios face ao Governo central e a outros poderes detidos, durante muito tempo em grandes áreas do território como por exemplo os senhores da terra, nomeadamente durante a época feudal, ou por ordens religiosas, militares ou outras que acabaram por ter uma importância fundamental na estruturação de unidades organizativas do território.

Devido à diversidade geográfica e diferenciação do território, a estruturação das formas de Governo foi variando conforme os locais: sítios defensivos ao longo da fonteira (onde alguns dos quais receberam os primeiros forais entre todos os concelhos de Portugal) ou as cidades do litoral.

Atualmente utiliza-se a matriz concelhia como forma de caraterizar a diferenciação da organização administrativa portuguesa. Este modelo pulveriza a ação de governar: existem hoje 308 concelhos.

Tem-se assistido a feitura de propostas de reorganização territorial, no sentido de conceber níveis regionais de administração, de se ultrapassar a pulverização e dispersão do poder local e da capacidade de decisão.

A atual reforma administrativa plasmada no DL 22/2012, de 30 de Maio no seu artigo 2.º enumera quais os objetivos subjacentes a esta:

a) Promoção da coesão territorial e do desenvolvimento local;

b) Alargamento das atribuições e competências das freguesias e dos correspondentes recursos;

c) Aprofundamento da capacidade de intervenção da junta de freguesia;

d) Melhoria e desenvolvimento dos serviços públicos de proximidade prestados pelas freguesias às populações;

e) Promoção de ganhos de escala, de eficiência e da massa crítica nas autarquias locais;

f) Reestruturação, por agregação, de um número significativo de freguesias em todo o território nacional, com especial incidência nas áreas urbanas.

Em face destes objetivos perguntar-se-á se apesar do número de freguesias diminuir, em alguns casos drasticamente, se tal diminuição irá corresponder a um maior e melhor desenvolvimento social, económico, cultural das populações e do território?

Para além desta questão, existe uma outra que paira na cabeça de muitos: haverá ou não uma perda de proximidade do poder local com as populações?

Em minha opinião diria que sim que existira tal perda, em primeiro lugar porque as freguesias são a pedra basilar de uma democracia, no sentido em que a freguesia é o órgão mais próximo das populações. Tal medida afastaria ainda mais o cidadão comum da administração pública e dos centros de decisão!

O presidente da Associação Nacional de Freguesias (ANAFRE), Armando Vieira, acredita que se “está a pôr em causa a existência da base do sistema político-administrativo” e que a freguesia “é o verdadeiro alicerce do edifício democrático em Portugal”.

Concluindo, penso que se esta reforma administrativa for efetivamente posta em prática iremos assistir a uma sentença de morte do poder e autonomia local.

Catarina Pires 

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Sociedades de Interesse Colectivo

Conceito

Podemos definir as sociedades de Interesse colectivo como empresas privadas, de fim lucrativo, que por exercerem poderes públicos ou estarem submetidas a uma fiscalização especial da Administração Publica, ficam sujeitas a um regime juridico especifico traçado pelo direito administrativo.

Exemplos: concessionárias, empresas de Economia Mista, sociedades participadas pelo Estado, etc.

Resulta da definição dada que estas entidades privadas têm um fim lucrativo.

A subordinação das sociedades de Interesse colectivo a um regime juridico especifico, pode justificar-se por um de dois motivos diferentes: ou porque a empresa, embora privada, se dedica, estatutária ou contratualmente, ao exercicio de poderes públicos que a administração transferiu para ela, ou porque as circunstancias obrigaram a Administração a colocar a empresa privada num regime de fisalização especial por motivos de interesse público. Em ambos os casos, a lei sujeita este tipo de empresas privadas a um regime juridico administrativo, que se sobrepõe ao regime de direito comum normalmente aplicável às empresas privadas ( direito civil, direito comercial, direito fiscal etc). Este regime comum continua, obviamente, a aplicar-se em tudo quanto não seja contrário ás regras especiais de Direito Administrativo estabelecidas propositadamente por lei para as sociedades de interesse colectivo.

Espécies

As espécies de sociedades de interesse colectivo que existem actualmente:
1) Sociedades Concessionárias de serviços públicos, de obras públicas, ou de exploração de bens do dominio publico;
2) Empresas que exercam actividades em regime de exclusividade ou de previlégio não conferido lei geral;
3) Empresas que exercam actividades consideradas por lei de interesse colectivo ou de interesse nacional;
4) Sociedades de economia mista, em que os capitais públicos sejam minoritários e não haja «direitos especiais de controlo público» (D.L nº. 558/99, art. 3.º, n.º1);
5) Empresas geridas por trabalhadores;
6) Empresas em situação económica difícil;
7) Sociedades participadas pelo sector público (citado D.L., art.6.º);
8) Ex-empresas públicas reprivatizadas, se a lei assim o determinar.

Regime Jurídico

O regime jurídico das sociedades de interesse colectivo, no plano em que é definido pelo Direito Administrativo, é um regime jurídico duplo - em que a parte constituido por privilégios especiais, de que as empresas privadas normalmente não gozam, e em parte constituido por deveres ou sujeições especiais, a que tão-pouco a generalidade das empresas privadas se acham submetidas.
Entre as prerrogativas e privilégios das sociedades de Interesse colectivo, podem citar-se os três mais importantes:
a) Isenções Fiscais;
b) Direito de requerer ao Estado a expropriação por utilidade Pública de terrenos de que necessitem para se instalar;
c) Possibilidade de beneficiar, quanto às obras que empreendem, do regime juridico das empreitadas de obras públicas.

Na categoria dos deveres ou encargos especiais impostos por lei às sociedades de interesse colectivo, podem ocorrer os seguintes:
a) Os corpos gerentes destas empresas podem encontrar-se sujeitos a incompatibilidades e limitações de remuneração estabelecidas por lei e , nomeadamente, ao principio de que o salário mensal de base não pode exceder o vencimento de Ministro.
b) Se se tratar de empresas participadas pelo sector público ficam sujeitas à dupla missão do SEE definida no D.L nº 558/99 e, bem assim, ao controlo financeiro do Estado;
c) O funcionamento destas empresas acha-se submetido à fiscalização efectuada por delegados do Governo.

Importa não confundir a figura do delegado do governo com a figura dos administradores por parte do Estado.
Numa empresa de interesse colectivo, o delegado do governo é o representante do Estado, que  fiscaliza a actividade da empresa: não é o orgão da empresa, é o orgão do Estado, e fiscaliza em nome do Estado a actividade desenvolvida pela empresa. Os administradores por parte do Estado são orgãos da empresa, que fazem parte do seu conselho de administração, mas são designados pelo Estado nos casos em que o Estado seja accionista dessa empresa ou tenha por lei o direito de se fazer representar na respectiva administração.

Natureza Jurídica das Sociedades de interesse colectivo

Em principio, as pessoas colectivas privadas não fazem  parte da administração Pública. Mas quanto a estas entidades que ficam submetidas a um regime juridico administrativo, em especial quando exercam funções de carácter público coincidentes com as atribuições da Administração, pergunta-se se efectivamente passam, ou não , a ser elementos integrantes da Administração Pública.
Há duas Teses principais sobre o assunto:
a) A tese clássica é a de que essas entidades, porque são entidades privadas, não fazem parte da Administração Pública:são colobaradas da Administração, mas não são seus elementos integrantes;
b) Uma segunda tese, posterior, foi nomeadamente a defendida entre nós por A.Marques Guedes, a proposito das sociedades concessionárias, mas que se pode generalizar a todas as empresas de interesse colectivo que exercam funções ou poderes públicos.

Sefunda a concepção do Professor Freitas do Amaral a tese clássica é a que está certa.
Em primeiro lugar, as entidades privadas sujeitas a regime administrativo - quer as sociedades concessionárias, de que fala especialmente Marques Guedes, quer as outras entidades que em geral se dedicam ao exercicio privado de funções públicas - são e continuam a ser pessoas colectivas privadas, sujeitos de Direito privado. Em segundo lugar , a generalidade dos seus actos são actos juridicos de Direito privado, não são em regra -actos administrativos. Em terceiro lugar, o regime da responsabilidade civil aplicável a essas entidades é o que vem regulado no código civil, não é o regime proprio do Direito Administrativ. Quarto, o pessoal ao serviço dessas entidades não pertence à função pública, não faz parte do funcionalismo público, sendo-lhe aplicável o regime do contrato individual de trabalho.
Um ultimo argumento que resolve definitivamente o problema é o art 82º CRP.
Com efeito o nº2 deste artigo diz que fazem parte do sector público «os meios de produção cuja propriedade e gestãom pertemcem ao Estado ou a outras entidades públicas». E o nº3 deste artigo vem dizer, por outro lado, que fazem parte do sector privado «os meios de produção cuja propriedade ou gestão pertence a pessoas singular ou colectivas privadas».
Ora é justamente este o caso: as Sociedades de interesse colectivo são pessoas colectivas privadas e por conseguinte, segundo a constituição, pertemcem ao sector privado. Ora, se pertemcem ao sector privado e não ao sector público, não podem, por definição, fazer parte da administração Pública.
O professor Freitas do Amaral entende em conclusão, que tais entidades colaboram com a Administração, mas não fazem parte dela: são elementos exteriores à administração, que com ela cooperam - não são elementos componentes da Administração Pública, nela integrados.

José Carlos Borges Alves nº21700