A Realidade Actual- Fundações Públicas de Direito Privado

As fundações são pessoas colectivas com fins institucionais, a cuja prossecução é afecta um conjunto de bens. As fundações podem classificar-se em fundações públicas, constituídas por iniciativa e como acto de autoridade do Estado, com meios públicos, para a prossecução de finalidades que tem como referência os interesses de natureza pública. Por outro lado, existem também as denominadas fundações privadas, que diferentemente das primeiras são constituídas, em princípio, por iniciativa privada, através de instrumento notarial (escritura pública), para a prossecução dos mais variados fins de interesse de uma comunidade. Assim, as fundações de natureza pública nascem por acto legislativo e durante a sua vigência ser-lhe-à aplicável o regime público administrativo. No caso das fundações ditas privadas constituem-se, normalmente, mediante escritura pública e desenvolvem a sua actividade obedecendo ao direito civil.

   A Lei Quadro das Fundações (Lei nº24/2012 de 9 de Julho), é  clarificadora, na medida em que distingue claramente três tipos de fundações. De acordo com o artigo 4.º/1 alínea c), as Fundações Públicas de direito privado são “fundações criadas por uma ou mais pessoas colectivas públicas, em conjunto ou não com pessoas de direito privado, desde que aquelas, isolada ou conjuntamente, detenham uma influência dominante sobre a fundação”, e logo o nº 2 define ‘influência dominante’. Segundo o Prof.João Caupers o que se verifica em fundações públicas de direito privado é a administração mediante entidades privadas criadas pelas próprias entidades administrativas.
  
    No contexto deste tema insere-se, antes de mais, o problema da fuga para o Direito Privado, que permitiria à Administração contornar as vinculações mais severas comuns ao Direito Administrativo. A privatização do direito regulador da Administração é um fenómeno referente à natureza do direito aplicável pelas entidades públicas. Há uma subordinação da actividade das entidades públicas ou das respectivas relações laborais internas ao Direito Privado. No caso das Fundações Públicas de Direito Privado, apesar de se regerem por este Direito, sujeitam-se a vinculações jurídico-públicas, tais como as do artigo 48.º da Lei 24/2012 de 9 de Julho. Há um mínimo de regras de Direito Administrativo às quais estas estão sempre sujeitas, nomeadamente a Lei Quadro dos Institutos Públicos. Note-se, além disso, que o direito privado aplicado assume uma natureza suis generis: trata-se de um Direito administrativizado ou publicizado, e por isso mesmo, diferente do Direito Privado aplicado pelos particulares nas suas relações.
   O actual contexto de crise financeira com a consequente necessidade de contenção e racionalização das despesas públicas levou à criação da referida lei que consagra um regime mais exigente para todas as situações em que esteja em causa a utilização de dinheiros públicos. Em linha com o Programa de Ajustamento Económico e Financeiro (PAEF), o Governo estabeleceu, no seu programa, a necessidade de diminuir o peso do "Estado paralelo", vulgarmente identificado com institutos, fundações, entidades públicas empresariais e empresas públicas ao nível da administração central, regional e local.
   Hoje podemos dizer que as Fundações Públicas de Direito Privado são uma realidade em extinção. Isto deve-se ao facto de a Lei nº24/2012 proibir novas fundações deste tipo. A Lei impede a criação e a participação em novas fundações públicas de direito privado por parte do Estado, Regiões Autónomas, Autarquias Locais e entidades públicas em geral (art.57.º da Lei). Além disso, ainda impõe um controlo apertado dos membros dos órgãos destas fundações através de determinadas medidas, tais como as seguintes: os membros da fundação não podem receber remuneração pelos cargos acumulados, caso acumulem funções com a entidade pública que a criou; os membros dos órgãos de administração não podem exercer outra atividade seja a que título for, na fundação ou em entidades por ela apoiadas;  não podem tomar parte em deliberações nas quais tenham interesses; os membros dos órgãos da administração têm um limite de 10 anos de funções sob pena de caducidade do mandato em curso; entre outros (cfr. Art. 58.º da referida lei).
 

Assim, concluindo, esta Lei, ao extinguir as Fundações Públicas de Direito Privado e ao criar um regime rígido para as restantes fundações pode vir a pôr em causa o objectivo principal destas, isto é, o ideal de uma obra de interesse social. As fundações desempenham um papel de sucedâneos do Estado, prestando os seus serviços em áreas que o sector estatal se mostra muitas vezes insuficiente. Existem em consequência das necessidades sociais e a sua função consiste em suprir as lacunas do Estado, apesar de, muitas vezes o principal obstáculo destas instituições seja a obtenção de recursos.

 

Filipa Moreira, 20742