CONCENTRAÇÃO E DESCONCENTRAÇÃO
Conceito
Tanto o sistema da concentração como o sistema da desconcentração dizem respeito à organização administrativa de uma determinada pessoa colectiva pública. Mas o problema da maior ou menor concentração ou desconcentração existente não tem nada a ver com as relações entre o Estado e as demais pessoas colectivas: é uma questão que se põe apenas dentro do Estado, ou apenas dentro de qualquer outra entidade pública.
A concentração ou desconcentração têm como pano de fundo a organização vertical dos serviços públicos, consistindo basicamente na ausência ou na existência de distribuição vertical de competência entre os diversos graus ou escalões da hierarquia.
Assim a “concentração de competência”, ou a “administração concentrada” é o sistema em que o superior hierárquico mais elevado é o único órgão competente para tomar decisões, ficando os subalternos limitados às tarefas de preparação e execução das decisões daquele. Por seu turno, a “desconcentração de competência”, ou “administração desconcentrada”, é o sistema em que o poder decisório se reparte entre superior e um ou vários órgãos subalternos, os quais, todavia, permanecem, em regra, sujeitos à direcção e supervisão daquele.
A desconcentração traduz-se num processo de descongestionamento de competências, conferindo-se a funcionários ou agentes subalternos certos poderes decisórios, os quais numa administração concentrada estariam reservados exclusivamente ao superior.
Não existem sistemas integralmente concentrados, nem sistemas absolutamente desconcentrados. O que normalmente sucede é que os sistemas se nos apresentam mais ou menos concentrados – ou mais ou menos desconcentrados. Entre nós, o princípio da desconcentração administrativa encontra consagração constitucional no art. 267º/2 CRP.
Vantagens e Inconvenientes
A principal razão pela qual se desconcentram competências consiste em procurar aumentar a eficiência dos serviços públicos.
Por outro lado, há quem contraponha a estas vantagens da desconcentração certos inconvenientes: em primeiro lugar, diz-se, a multiplicidade dos centros decisórios pode inviabilizar uma actuação harmoniosa, coerente e concertada da Administração; etc.
A tendência moderna, mesmo nos países centralizados, é para favorecer e desenvolver fortemente a desconcentração.
Espécies de Desconcentração
Tais espécies podem apurar-se à luz de três critérios fundamentais – quanto aos níveis, quanto aos graus e quanto às formas. Assim:
a) Quanto ao “níveis de desconcentração”, há que distinguir entre desconcentração a nível central e desconcentração a nível local, consoante ela se inscreva no âmbito dos serviços da Administração central ou no âmbito dos serviços da Administração local;
b) Quanto aos “graus de desconcentração”, ela pode ser absoluta ou relativa: no primeiro caso, a desconcentração é tão intensa e é levada tão longe que os órgãos por ela atingidos se transformam de órgãos subalternos em órgãos independentes; no segundo, a desconcentração é menos intensa e, embora atribuindo certas competências próprias a órgãos subalternos, mantém a subordinação destes ao poder do superior (que constitui a regra geral no Direito português).
c) Por último, quanto às “formas de desconcentração”, temos de um lado a desconcentrarão originária, e do outro a desconcentração derivada: a primeira é a que decorre imediatamente da lei, que desde logo reparte a competência entre o superior e os subalternos; a segunda, carecendo embora de permissão legal expressa, só se efectiva mediante um acto específico praticado para o efeito pelo superior. A desconcentração derivada, portanto, traduz-se na delegação de poderes.
A Delegação de Poderes. Conceito
Por vezes sucede que a lei, atribuindo a um órgão a competência normal para a prática de determinados actos, permite no entanto que esse órgão delegue noutro parte dessa competência (art. 35º/1 CPA).
Do ponto de vista da ciência da administração, a delegação de poderes é um instrumento de difusão do poder de decisão numa organização pública que repousa na iniciativa dos órgãos superiores desta.
Do ponto de vista do Direito Administrativo, a “delegação de competências” (ou “delegação de poderes”) é o acto pelo qual um órgão da Administração, normalmente competente para decidir em determinada matéria, permite de acordo com a lei, que outro órgão ou agente pratiquem actos administrativos sobre a mesma matéria.
São três os requisitos da delegação de poderes, de harmonia com a definição dada:
a) Em primeiro lugar, é necessária uma tal lei que preveja expressamente a faculdade de um órgão delegar poderes noutro: é a chamada lei de habilitação. Porque a competência é irrenunciável e inalienável, só pode haver delegação de poderes com base na lei (art. 111º/2 CRP). Mas o art. 29º CPA, acentua bem que os princípios da irrenunciabilidade e da inalienabilidade da competência não impedem a figura da delegação de poderes (n.º 1 e 2);
b) Em segundo lugar, é necessária a existência de dois órgãos, ou de um órgão e um agente, da mesma pessoa colectiva pública, ou de dois órgãos normalmente competente (o delegante) e outro, o órgão eventualmente competente (o delegado);
c) Por último, é necessária a prática do acto de delegação propriamente dito, isto é, o acto pelo qual o delegante concretiza a delegação dos seus poderes no delegado, permitindo-lhe a prática de certos actos na matéria sobre a qual é normalmente competente.
Figuras Afins
A delegação de poderes, é uma figura parecida com outras, mais ou menos próximas, mas que não deve ser confundida com elas:
a) Transferência legal de competências: esta quando ocorre, consubstancia uma forma de desconcentração originária, que se produzope legis, ao passo que a delegação de poderes é uma desconcentração derivada, resultante de um acto do delegante. Por outro lado, a transferência legal de competências é definitiva, enquanto a delegação de poderes é precária, pois é livremente revogável pelo delegante;
b) Concessão: a concessão em Direito Administrativo, tem de semelhante com a delegação de poderes o de ser um acto translativo, e de duração em regra limitada. Mas difere dela na medida em que por destinatário, em regra, uma entidade privada, ao passo que a delegação de poderes é dada a um órgão ou agente da Administração. Além disso, a concessão destina-se a entregar a empresas o exercício de uma actividade económica lucrativa, que será gerida por conta e risco do concessionário enquanto na delegação de poderes o delegado passa a exercer uma competência puramente administrativa;
c) Delegação de serviços públicos: também esta figura tem em vista transferir para entidades particulares, embora aqui sem fins lucrativos, a gestão global de um serviço público de carácter social ou cultural. Não é esse o objectivo nem o alcance da delegação de poderes;
d) Representação: os actos que o representante pratica qua tale pratica-os em nome do representado, e os respectivos efeitos jurídicos vão-se produzir na esfera jurídica deste;
e) Substituição: em Direito Público, dá-se a substituição quando a lei permite que uma entidade exerça poderes ou pratique actos que pertencem à esfera jurídica própria de uma entidade distinta, de forma a que as consequências jurídicas do acto recaiam na esfera do substituído. A substituição dá-se quando o substituído não quer cumprir os seus deveres funcionais: tal pressuposto não ocorre na delegação de poderes;
f) Suplência: quando o titular de um órgão administrativo não pode exercer o seu cargo, por “ausência, falta ou impedimento”, ou por vagatura do cargo, a lei manda que as respectivas funções sejam asseguradas, transitoriamente por um suplente. Na suplência há um órgão, que passa a ter novo titular, ainda que provisório. O Código do Procedimento Administrativo também chama a estes casos de suplência substituição (mal) e regula-os no art. 41º
g) Delegação de assinatura: por vezes a lei permite que certos órgãos da Administração incumbam um funcionário subalterno de assinar a correspondência expedida em nome daqueles, a fim de os aliviar do excesso de trabalho não criativo que de outra maneira os sobrecarregaria;
h) Delegação tácita: por vezes, a lei, depois de definir a competência de um certo órgão, A, determina que essa competência, ou parte dela, se considerará delegada noutro órgão, B, se e enquanto o primeiro, A, nada disser em contrário.
Espécies
Importa saber distinguir as espécies de habilitação para a prática da delegação de poderes, e as espécies de delegações de poderes propriamente ditas.
a) Quanto à habilitação, ela pode ser genérica ou específica. No primeiro caso, a lei permite que certos órgãos deleguem, sempre que quiserem, alguns dos seus poderes em determinados outros órgãos, de tal modo que uma só lei de habilitação serve de fundamento a todo e qualquer acto de delegação praticado entre esses tipos de órgãos (art. 35º 2/3 CPA).
Em todos estes casos, porém, a lei impõe uma limitação importante (art. 35º/2 CPA): neste tipo de delegações só podem ser delegados poderes para a prática de actos de administração ordinária, por oposição aos actos de administração extraordinária que ficam sempre indelegáveis, salvo lei de habilitação específica.
Entende-se que são actos de administração ordinária todos os actos não definitivos, bem como os actos definitivos que sejam vinculados ou cuja a discricionariedade não tenha significado ou alcance inovador na orientação geral da entidade pública a que pertence o órgão; se se tratar de definir orientações gerais e novas, ou de alterar as existentes, estaremos perante uma administração extraordinária.
b) Quanto às espécies de delegação, as principais são as seguintes:
- Sob o prisma da sua extensão, a delegação de poderes pode ser ampla ou restrita, conforme o delegante resolva delegar uma grande parte dos seus poderes ou apenas uma pequena parcela deles.
- No que respeita ao objecto da delegação, esta pode ser específica ou genérica, isto é, pode abranger a prática de um acto isolado ou permitir a prática de uma pluralidade de actos: no primeiro caso, uma vez praticado o acto pelo delegado, a delegação caduca; no outro, o delegado continua indefinidamente a dispor de competência, a qual exercerá sempre que tal se torne necessário.
- Há casos de delegação hierárquica – isto é, delegação dos poderes de um superior hierárquico num subalterno –, e casos dedelegação não hierárquica – ou seja, delegação de poderes de um órgão administrativo noutro órgão ou agente que não dependa hierarquicamente do delegante.
- Há ainda uma outra classificação que distingue, entre a delegação propriamente dita, ou de 1º grau, e a subdelegação de poderes,que pode ser uma delegação de 2º grau, ou de 3º, ou de 4º, etc., conforme o número de subdelegações que forem praticadas. A subdelegação é uma espécie do género delegação porque é uma delegação de poderes delegados.
Regime Jurídico
a) Requisitos do acto de delegação: Para que o acto de delegação seja válido e eficaz, a lei estabelece um certo número de requisitos especiais, para além dos requisitos gerais exigíveis a todos os actos da Administração, a saber:
- Quanto ao conteúdo, art. 37º/1 CPA. É através desta especificação dos poderes delegados que se fica a saber se a delegação é ampla ou restrita, e genérica ou específica;
- Quanto à publicação, art. 37º/2 CPA;
- Falta de algum requisito exigido por lei: os requisitos quanto ao conteúdo são requisitos de validade, pelo que a falta de qualquer deles torna o acto de delegação inválido; os requisitos quanto à publicação são requisitos de eficácia, donde se segue que a falta de qualquer deles torna o acto de delegação ineficaz.
b) Poderes do delegante: Uma vez conferida a delegação de poderes pelo delegante ao delegado, este adquire a possibilidade de exercer esses poderes para a prossecução do interesse público. O que o delegante tem é a faculdade de avocação de casos concretos compreendidos no âmbito da delegação conferida (art. 39º/2 CPA): se avocar, e apenas quando o fizer, o delegado deixa de poder resolver esses casos, que passam de novo para a competência do delegante. Mas em cada momento há um único órgão competente. Além do poder de avocação, o delegante tem ainda o poder de dar ordens, directivas ou instruções ao delegado, sobre o modo como deverão ser exercidos os poderes delegados (art. 39º/1 CPA). O delegante pode revogar qualquer acto praticado pelo delegado ao abrigo da delegação – quer por o considerar ilegal, quer sobretudo por o considerar inconveniente (art. 39º/2 CPA). Algumas leis especiais dão ao delegante o direito de ser informado dos actos que o delegado for praticando ao abrigo da delegação.
c) Requisitos dos actos praticados por delegação: sob pena de ilegalidade, os actos administrativos praticados pelo delegado ao abrigo da delegação devem obediência estrita aos requisitos de validade fixados na lei. Para além disso, a sua legalidade depende ainda da existência, validade e eficácia do acto de delegação, ficando irremediavelmente inquinados pelo vício de incompetência se a delegação ao abrigo da qual forem praticados for inexistente, inválida ou ineficaz. Os actos do delegado devem conter a menção expressa de que são praticados por delegação, identificando-se o órgão delegante (art. 38º CPA).
d) Natureza dos actos do delegado: dois problemas são particularmente importantes:
- Os actos do delegado serão definitivos? Entre nós, a regra geral é de que os actos do delegado são definitivos e executórios nos mesmos termos em que o seriam se tivessem sido praticados pelo delegante. Esta regra decorre, para a administração central, do disposto no art. 15º/1 LOSTA; e para a administração local do art. 52º/7 LAL, bem como dos arts. 83º, §§1º e 4º, 105º, §§1º, 2º e 3º, e 404º, §2º CA, entre outros.
- Caberá recurso hierárquico dos actos do delegado para o delegante? A reposta a esta pergunta varia, conforme estejamos perante uma delegação hierárquica ou uma delegação não hierárquica. Se se tratar de uma delegação hierárquica, dos actos praticados pelo subalterno – delegado cabe sempre recurso hierárquico para o superior-delegante: se os actos do delegado forem definitivos será facultativo; se não forem, será necessário. Tratando-se de uma delegação não hierárquica, uma vez que não há hierarquia não pode haver recurso hierárquico; mas a lei pode admitir um “recurso hierárquico impróprio”. Se a lei for omissa, entendemos que, nos casos em que o delegante puder revogar os actos do delegado, o particular pode sempre interpor recurso hierárquico impróprio; mas tal recurso será meramente facultativo quando os actos sejam definitivos.
e) Extinção da delegação: é evidente que se a delegação for conferida apenas para a prática de um, único acto, ou para ser usada durante certo período, praticado, aquele acto ou decorrido este período a delegação caduca. Há, porém, dois outros motivos de extinção que merecem referência:
- Por um lado, a delegação pode ser extinta por revogação: o delegante pode, em qualquer momento e sem necessidade de fundamentação, pôr termo à delegação (art. 40º-a CPA). A delegação de poderes é, pois, um acto precário;
- Por outro lado, a delegação extingue-se por caducidade sempre que mudar a pessoa do delegante ou a do delegado (art. 40º-b CPA). A delegação de poderes é, pois, um acto praticado intuitu personae.
f) Regime jurídico da subdelegação: era a regra segundo a qual o delegado só poderia subdelegar se – para além de a lei de habilitação lho permitir – o delegante autorizasse expressamente a subdelegação, mantendo aquele um controle absoluto sobre a convivência e a oportunidade desta. Este regime foi substancialmente alterado pelo art. 36º CPA, o qual veio introduzir duas importantes inovações.
- Salvo disposição legal em contrário, o delegante pode autorizar o delegado a subdelegar (art. 36º/1 CPA): passou a haver uma habilitação genérica permissiva de todas as subdelegações de 1º grau;
- O subdelegado pode subdelegar as competências que lhe tenham sido subdelegadas, salvo disposição legal em contrário ou reserva expressa do delegante ou subdelegante (art. 36º/2 CPA). Quanto ao mais, o regime das subdelegações de poderes é idêntico ao da delegação (arts. 37º a 40º CPA).
Natureza Jurídica da Delegação de Poderes
Há três concepções principais acerca da natureza da delegação:
a) A primeira é a tese da alienação: é a concepção mais antiga. De acordo com esta tese, a delegação de poderes é um acto de transmissão ou alienação de competências do delegante para o delegado: a titularidade dos poderes, que pertencia ao delegante antes da delegação, passa por força desta, e com fundamento na lei de habilitação, para a esfera de competência do delegado. A razão pela qual esta tese, não satisfaz, reside na sua incapacidade de explicar adequadamente o regime jurídico estabelecido na lei para a delegação de poderes. Na verdade se esta fosse uma autêntica alienação, isso significaria que os poderes delegados deixariam de pertencer ao delegante: a titularidade de tais poderes passaria, na íntegra, para o delegado, e o delegante ficaria inteiramente desligado de toda e qualquer responsabilidade quanto aos poderes delegados e quanto à matéria incluída no objecto da delegação.
b) A segunda tese da autorização: a competência do delegante não é alienada nem transmitida, no todo ou em parte para o delegado. O que se passa é que a lei de habilitação confere desde logo uma competência condicional ao delegado, sobre as matérias em que permite a delegação. Antes da delegação, o delegado já é competente: só que não pode exercer essa sua competência enquanto o delegante lho permitir. O acto de delegação visa, pois, facultar ao delegado o exercício de uma permissão do delegante, já é uma competência do delegado. Há vários motivos que nos levar a não aceitar esta tese: parece que essa tese é contrária à letra da lei. As leis que permitem a delegação de poderes exprimem-se sensivelmente nos termos seguintes: “o órgão A pode delegar os poderes tais e tais no órgão B”, ao dizer “os seus poderes”, a lei está inequivocamente a sublinhar que a competência é do delegante. Se o potencial delegado já fosse competente por lei antes de o acto de delegação ser praticado, então tinha de se reconhecer ao potencial delegado um interesse legítimo na pretensão de exercer a competência delegável, uma vez que esta competência seria uma competência própria do delegado ao superior hierárquico que lhe autorizasse o exercício da competência delegável. Se fosse verdadeira a tese da autorização o delegado, uma vez recebida a delegação, praticaria os actos administrativos compreendidos no objecto da delegação no exercício de uma competência própria, ou seja, de uma competência que directamente lhe seria atribuída pela lei. Ora, isto é incompatível com o poder de orientação a cargo do delegante que existe na delegação de poderes, inclusivamente quando não há hierarquia: em toda a delegação de poderes está ínsita a ideia de que o delegante tem o poder de orientar o delegado quanto ao exercício dos poderes delegados. Se se tratasse do exercício de uma competência própria do delegado, não faria sentido que o delegante tivesse qualquer poder de orientação. A tese da autorização também não é compatível com o poder de revogar a delegação, que a lei confere ao delegante. Esta tese, também não é compatível com uma outra solução que existe no regime jurídico da delegação de poderes, e que é o poder que o delegante tem de revogar os actos praticados pelo delegado no exercício da delegação
c) A terceira tese é da transferência de exercício: a delegação de poderes não é uma alienação porque o delegante não fica alheio à competência que decida delegar, nem é uma autorização, porque antes de o delegante praticar o acto de delegação o delegado não é competente: a competência advém-lhe do acto de delegação, e não da lei de habilitação. Por outro lado, a competência exercida pelo delegado com base na delegação de poderes não é uma competência própria, mas uma competência alheia. Logo, a delegação de poderes constitui uma transferência do delegante para o delegado: não, porém, uma transferência da titularidade dos poderes, mas uma transferência do exercício dos poderes.
A melhor construção é a que vê na delegação de poderes um acto que transfere para o delegado o exercício de uma competência própria do delegante. Ou seja: a competência do delegado só existe por força do acto de delegação; e o exercício dos poderes delegados é o exercício de uma competência alheia, não é o exercício de uma competência própria. O delegado, quando exerce os poderes delegados, está a exercer uma competência do delegante, não está a exercer uma competência própria. Esclareça-se, todavia, que o delegado exerce competência delegante em nome do próprio: trata-se do exercício em nome próprio de uma competência alheia.
Portanto a raiz da competência, a titularidade dos poderes, permanece no delegante; o seu exercício é que é confiado ao delegado.
Mais precisamente: o delegado recebe a faculdade de exercer uma parte da competência do delegante e, mesmo quanto a essa parte, a sua faculdade de exercício é limitada pelo alcance dos poderes de superintendência e controle do delegante.
O delegante, ao contrário do que se poderia entender à primeira vista, não transfere para o delegado o exercício de toda a sua competência: mesmo nas matérias em que delegou, ele conserva poderes de exercício que já tinha e adquire, por efeito do próprio mecanismo da delegação, poderes que antes dela não detinha. Quer dizer: nem o delegado passa a deter todo o exercício da competência do delegante, nem este fica reduzido a uma mera titularidade nua, ou de raiz, pois adquire todo um complexo de poderes de superintendência e controle, que poderá exercer enquanto durar a delegação.
A delegação de poderes é, pois, um acto que transfere, com limitações e condicionamentos, uma parte do exercício da competência delegante.
A delegação de poderes é uma transferência de exercício. Esta concepção tem consequências práticas, que convém referir:
a) Em primeiro lugar, dela resulta que o potencial delegado não pode requerer ao delegante a sua competência: não tem legitimidade para fundamentar a pretensão de requerer uma delegação de poderes em seu favor; tem de aguardar que o delegante lha confira ou não, conforme melhor entender.
b) Por outro lado, se o potencial delegado praticar actos a descoberto, ou seja, se praticar actos compreendidos no âmbito da matéria delegável mas que ainda não foram efectivamente objecto de uma delegação, tais actos estão viciados de incompetência – e não de simples vício de forma, como seria o caso se se seguisse a tese da autorização;
c) Mais ainda: no caso de o potencial delegado não ser um órgão da Administração mas um simples agente, se ele praticar um acto compreendido no âmbito da matéria delegável mas sem que efectivamente tenha havido delegação, estaremos perante um caso de inexistência jurídica desse acto, porque os actos administrativos tem de provir sempre de órgãos da Administração.
Ana Sofia Ribeiro n.º 20766
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